Så hotar handelsavtalen klimatarbetet

Klimatförändringarna fortsätter i ohejdad takt och Paris-avtalets mål om att begränsa uppvärmningen till långt under två grader ser allt svårare ut att nå. Såväl Sverige, EU som resten av världen behöver växla upp ordentligt och omgående införa kraftfulla klimatåtgärder. Men kan handels- och investeringsavtalen sätta käppar i hjulet? Ja, visar ny forskning.

Återigen är det omdebatterade investeringsskyddet boven i dramat. Ett flertal fall existerar där företag stämt stater som av klimat- och eller miljöskäl exempelvis stoppat oljeledningar, avvecklat kärnkraft eller ställt miljökrav på kolkraftverk (s.26) . Fler och fler forskare visar nu hur de här stämningarna kan försvåra klimatarbetet.

I en vetenskaplig artikel i Transnational Environmental Law (Cambridge University Press) menar forskaren Kyla Tienhaara att investeringsskyddsmekanismer i handels- och investeringsavtal riskerar att försvåra nödvändig klimatlagstiftning. I artikeln, ”Regulatory chill in a warming world: the threat to climate policy posed by Investor-State Dispute Settlement”, visar hon hur fossilindustrin kan använda de omfattande rättigheter som ges i investeringsavtal för att stämma stater som lagstiftar i syfte att skydda klimatet. Detta i sig kan leda till en så kallad nedkylningseffekt på lagstiftning, där staten alltså avstår från att lagstifta av ex. rädsla för att bli stämd. Företagens eventuella stämningar kan inte hindra staten från att införa lagstiftning, men däremot resultera i att denna klimatlagstiftning är förknippad med kostsamma skadestånd. Tienhaara talar om tre olika former av nedkylningseffekt;

1. Internaliserad nedkylning; En form av självcensur där framsteg på lagstiftningsområdet hämmas inom alla sektorer som berörs av utländska investeringar. Det är helt enkelt de offentliga tjänstemännens oro över att ny lagstiftning kan leda till en stämning från utländska investerare som håller tillbaka ny lagstiftning eller leder till att lagstiftningen anpassas (urvattnas) i syfte att undvika stämningar.

Hur vanlig den här företeelsen är går i princip inte att avgöra, eftersom det inte går att visa vilken lagstiftning som gällt om staterna inte varit bundna till investeringsavtal. En fallstudie av de kanadensiska forskarna Van Harten och Scott visar dock att problemet existerar. Forskarna genomförde intervjuer med offentliga tjänstemän på delstatsnivå och fann att delstatsregeringarna har förändrat sitt beslutsfattande i syfte att undvika riskerna med ISDS. Många stämningar som riktats mot Kanada, exempelvis kring det föreslagna förbudet mot ”fracking” (utvinning av skiffergas), har baserats på åtgärder på delstatsnivå (i det fallet Quebec). Van Harten och Scott fann även att delstatsregeringens advokater var involverade tidigt i lagstiftningsprocessen för att analysera huruvida de föreslagna åtgärderna kunde resultera i stämningar.

2. Nedkylning som ett resultat av ”hot”; Enligt Tienhaara den vanligaste formen av nedkylningseffekt, där enskilda lagstiftningsförslag anpassas eller dras tillbaka för att en investerare har hotat med stämning. Tienhaara menar att det inte råder några tvivel om att företeelsen att investerare ”hotar” med stämning existerar, inte minst då exempelvis advokatbyråer marknadsför ISDS som ett ”användbart verktyg för att främja lobbyarbete mot felaktigheter i ny lagstiftning”. Frågan är således om staterna ”bryr sig om” hoten och därmed låter det påverka sitt lagstiftningsarbete.Återigen något som konkret är svårt att bevisa (och motbevisa). Ett intressant fall i sammanhanget är dock exempelvis tobakbolaget Philip Morris hot om stämning mot Togo, när landet övervägde att införa bildvarningar på sina cigarettpaket (se video).

3. Gränsöverskridande nedkylning; Tienhaara lanserar även i sin studie ett nytt begrepp om gränsöverskridande nedkylningseffekt på lagstiftning. Företag kan använda stämningar som en medveten strategi när en regering inför en åtgärd som är lätt att överföra till (och kanske rentav övervägs i) andra länder där företaget har investeringar. Mest framgångsrikt är således att attackera en ny lagstiftningsåtgärd genom stämning i ett enskilt land. Målet här är således inte nödvändigtvis att förhindra åtgärden eller ens få kompensation, utan att fördröja liknande lagstiftning i andra länder. Att förlora ett enskilt ISDS-fall är en kalkylerad kostnad om det samtidigt resulterar i att företaget får betydande ekonomiska fördelar i andra regioner som avvaktar med lagstiftning för att se utfallet av stämningen. Ett konkret exempel som Tienhaara nämner är återigen tobaksbolagen, och Philip Morris stämning mot Australien när landet införde så kallade ”plain packaging”, cigarettpaket med neutralt typsnitt och endast varningsbilder/text. Åtgärden har klassats av Världshälsoorganisationen som den mest effektiva för att minska rökning bland unga. Philip Morris förlorade stämningen, men grannlandet Nya Zeeland avvaktade med ett liknande lagförslag i flera år för att se utfallet (och helt enkelt om de skulle ha råd att införa en liknande lagstiftning).

Tienhaaras koncept får indirekt stöd i en vetenskaplig artikel av forskaren Krysztof J. Pelc som problematiserar kring varför så få ISDS-stämningar utifrån indirekt expropriation vinns av investerare (endast 21 % de senaste tio åren). Om chansen att vinna är så liten, varför fortsätter antalet stämningar att öka? Enligt Pelc är det tydligt att investerarna drivs av andra motiv än att vinna det specifika fallet. Att investerare vinner en minoritet av fallen har av förespråkare av den här typen av investeringsskydd ofta använts som ett argument för att systemet fungerar. Pelc menar tvärtom att det här visar på ett fundamentalt problem, där investerarna stämmer för att avskräcka ny lagstiftning. I sin artikel, som här bara refereras mycket kort, visar Pelc hur ISDS-stämningar har lett till att regeringar i nämnda Nya Zeeland, men även Namibia, Indonesien och Kanada, har avvaktat eller dragit tillbaka lagstiftning som ett resultat av ett uppmärksammat ISDS-mål. Stämningar utifrån indirekt expropriation är dessutom betydligt mer sannolik (26 %) att nå till domslut, vilket enligt Pelc överenstämmer väl med hypotesen att de investerare som inleder den här typen av mål är mer intresserade av ett utdraget stämningsförfarande än att exempelvis nå en gynnsam tidig förlikning.

Tienhaara drar slutligen i sin artikel tydliga parelleller mellan tobaks- och fossilindustrin, och menar att fossilindustrin antas utnyttja samma taktik mot klimatåtgärder som tobaksindustrin använt mot folkhälsoåtgärder. I slutändan förenas de både industrierna av att de nu båda slåss för sin överlevnad. I likhet med tobaksindustrin präglas fossilindustrin av ett fåtal stora företag med investeringar i princip över hela världen, och därigenom en omfattande tillgång till tvistlösning i de fall exempelvis EU fortsätter att anta nya avtal. För, vilket måste poängteras, det finns över 3000 investeringsavtal idag, men de flesta är ytterst små och täcker bara en begränsad mängd investeringar. Om EU går vidare med avtal med Kanada, USA och Japan täcker dessa tre avtal större investeringsflöden än samtliga existerande 3000 avtal tillsammans. ISDS är redan ett problem, exempelvis genom Energistadgan, men systemet med investeringsskydd och tvistlösning håller nu på att expanderas kraftigt. Tienharaas föreslagna åtgärder för att begränsa riskerna för klimatarbetet är, i likhet med vad som föreslagits i Frankrike, att undanta klimatlagstiftning från investeringsskyddet, alternativt slopa hela tvistlösningssystemet i sin helhet.

Finns det då fler forskare som delar dessa uppfattningar om problemen med den här typen av investeringsskydd och dess inverkan på exempelvis klimatarbetet? Jo, faktiskt flera hundra. För två år sedan varnade över 100 europeiska professorer i juridik och internationell rätt för riskerna och exempelvis nedkylningseffekter på miljölagstiftning. Ett år senare följde 230 amerikanska kolleger efter och uppmanade den amerikanske presidenten Trump att ta bort ISDS ur NAFTA-avtalet och alla framtida avtal.

Visste då inte Sveriges riksdag och regering om de här riskerna när de godkände CETA-avtalet med Kanada, ett avtal som innehåller just den här typen av investeringsskydd?

Faktum är att regeringens egen expertmyndighet varnade (s. 202) just för denna konsekvens i samband med att CETA-avtalet utreddes. I sitt remissvar påtalar Naturvårdsverket att ”Det finns (därför) en risk för att CETA-avtalet, åtminstone i någon mån, skulle kunna innebära en försämrad möjlighet för Sverige och EU att införa strängare regler för att stärka skyddet för miljön. Så länge tydlig praxis saknas finns också en risk att detta i sig kan användas som argument för att inte införa strängare miljölagstiftning. Osäkerheten skulle således kunna ha en nedkylande effekt på ambitionerna att införa ny långtgående lagstiftning till skydd för miljön i Sverige och EU. Hur stora dessa risker är anser Naturvårdsverket dock att det är svårt att bedöma”. Även Stockholms Universitet poängterade liknande farhågor i sitt remissvar, och skrev att ”Erfarenheter visar att länder som varit föremål för uppmärksammade tvistlösningsförfaranden, såsom ärendena om omärkta cigarettpaket, undviker reglering i strid med besluten. Återverkningarna på nationell rätt har beskrivits som ”fright to regulate” i stället för ”right to regulate” (s. 207 i länken ovan).

Så det kan bli. Trots detta godkände riksdagen CETA, och nu är alltså fler avtal på väg i en rasande takt. Ska vi klara att begränsa den globala uppvärmningen till två grader, i enlighet med Paris-avtalet, krävs det omfattande klimatåtgärder, och vi har inte tid att vänta. Enligt den välkände klimatforskaren Kevin Anderson så måste exempelvis de svenska utsläppen minska radikalt inom ett par år bara för att vi ska göra ”vår” del. Då är det lite fel läge att beväpna fossilindustrin med ett investeringsskydd som enligt forskare kan användas som ett kraftfullt verktyg för att sinka ny klimatlagstiftning.